کرکس‌های حقوقی؟
داوران منفرد نیز مورد انتقاد قرار می‌گیرند. گزارش هلندی شامل لیستی از «پانزده نخبه» داوران بین‌المللی بود. (کمی ناخرسند شدم که در رتبه دوم، پس از بریژیت استرن از فرانسه قرار گرفتم.) ما را «کرکس‌های حقوقی» خواندند، محکوم به نشان دادن «تعصب ذاتی به نفع شرکت‌ها» و تقریبا متهم به حمایت از جنگ، نقض حقوق بشر و فروپاشی اقتصادی شدیم؛ زیرا گفته می‌شود این مسائل به نفع کسب‌وکار هستند.
آنها تنها نیستند. بیل مویرز، دبیر مطبوعاتی سابق لیندون جانسون و مجری باسابقه PBS، که معمولا به‌عنوان فردی عاقل و متفکر شناخته می‌شود، به‌شدت به فصل ۱۱توافق نفتا حمله کرد. در برنامه‌ای با عنوان «معامله با دموکراسی» او بیان کرد که «شرکت‌ها این ماده را به‌گونه‌ای گسترش داده‌اند که تصمیمات زیست محیطی، تصمیمات جوامع محلی و حتی احکام هیات‌های منصفه آمریکایی را در دادگاه‌های پنهانی نقض می‌کنند.»
حتی شخصیت‌های برجسته‌ای مانند سناتور الیزابت وارن نیز به این جریان پیوسته‌اند. او در یک سرمقاله منتشرشده در واشنگتن پست دادگاه‌های داوری را «دادگاه‌های تقلبی تنظیم شده» خواند و ادعا کرد که همان افراد «یک روز نماینده شرکت‌ها هستند و روز بعد به قضاوت می‌نشینند» (هر شریکی در یک شرکت حقوقی جهانی که به دفعات از پذیرفتن مناصب داوری منع شده است، احتمالا در اینجا ابرویی بالا خواهد انداخت).
بیایید صراحتا بگویم: همه اینها مزخرف است. سناتور وارن باید این را بداند. او نه تنها استاد دائمی در رشته حقوق ورشکستگی در دانشکده حقوق هاروارد بوده، بلکه زمانی ۹۰هزار دلار برای شهادت به‌عنوان کارشناس در یک داوری نفتا دریافت کرده است.
اولا، معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به هیچ وجه به معنای واقعی کلمه آزادی دولت‌ها را محدود نمی‌کنند؛ دقیقا همان‌طور که آزادی کسی توسط اصرار بانکش برای پرداخت اقساط وام مسکنش محدود نمی‌شود. آنها با پرداخت موافقت کرده‌اند، این در قرارداد قید شده است.
به همین شکل، دولت‌ها موافقت می‌کنند که از معاهدات خود پیروی کنند. همان‌طور که در لاتین حقوقی گفته می‌شود، Pacta sunt servanda: توافق‌ها باید رعایت شوند، در غیر این صورت، سیستم فرو می‌پاشد.
درست است که شرکت‌های بزرگ قدرتمند هستند و این مساله کاملا آشکار است. اما دولت‌ها نیز قدرت دارند. به‌عنوان یک مثال کوچک، چند سال پیش من در داوری بین شرکت‌های شل و اکسون از یکسو و شرکت ملی نفت نیجریه که به‌طور کامل دولتی است از سوی دیگر، حضور داشتم.
داوری طبق توافقی که طرف‌ها به‌صورت آزادانه مذاکره کرده بودند، در ابوجا و تحت قوانین داوری نیجریه برگزار شد. بنابراین تابع بازبینی توسط دادگاه‌های نیجریه بود. پایتخت نیجریه برای خارجی‌ها به حدی خطرناک بود که ما را با محافظان مسلح به فرودگاه می‌بردند و از آنجا برمی‌گرداندند. شل و اکسون هرگز نمی‌پذیرفتند که در نیجریه، تحت قوانین داوری نیجریه و با امکان بازبینی قضایی توسط دادگاه‌های نیجریه داوری کنند، مگر اینکه این دو شرکت به نفت نیجریه دست‌کم به اندازه خود نیجریه، اگر نگوییم بیشتر، نیاز داشتند تا آن را استخراج کنند. علاوه بر این، برخلاف اشخاص خصوصی، دولت‌ها معمولا می‌توانند پیمان‌ها را بدون عواقب بلندمدت لغو کنند و همان‌طور که در فصل بعدی خواهیم دید، دولت‌ها طیف وسیعی از آزادی برای تنظیم در منافع عمومی را تحت دکترین حقوق بین‌المللی «قدرت‌های پلیسی» دارند.
دوم اینکه، سیستم داوری بین‌المللی به‌طور قابل مشاهده‌ای بی‌طرف نیست. آمار و ارقامی برای اثبات این موضوع وجود دارد. تا زمان نگارش این متن، یک پایگاه داده که توسط کنفرانس سازمان ملل درباره تجارت و توسعه نگهداری می‌شود، ۷۴۰داوری بین‌المللی سرمایه‌گذاری را که به پایان رسیده، ثبت کرده است. از این تعداد، دولت‌ها ۲۷۴مورد (۳۷درصد) را برده و سرمایه‌گذاران ۲۱۲مورد (۲۹درصد) را برده‌اند. بقیه به‌صورت توافقی حل شده یا به روش‌های دیگری مدیریت شده‌اند. آمار ICSID نیز نسبت‌های مشابهی را نشان می‌دهد، با ۳۱درصد از ادعاهای سرمایه‌گذاران که تایید شده و ۳۵درصد که به دلایل صلاحیتی رد شده‌اند. ارزش دارد که بدانیم «سیستمی» که قبل از رایج شدن معاهدات سرمایه‌گذاری وجود داشت، به‌شدت به نفع دولت‌ها بود و اجازه می‌داد که آنها هرطور که می‌خواستند با سرمایه‌گذاران رفتار کنند؛ مگر اینکه یک بازیگر قوی‌تر وارد میدان می‌شد. من خودم شاهد این نوع رفتارهای نادرست بوده‌ام؛ مثلا بازداشت‌های پی‌درپی مدیر AIG در نیجریه را به خاطر بیاورید. اما این رفتارها به سرمایه‌گذاری ضرر می‌زنند و دولت‌ها به این موضوع واقف شده‌اند و روشی صلح‌آمیزتر را برای برخورد با این مسائل ایجاد کرده‌اند.
درباره خودم چطور؟ آیا من به‌طور ذاتی «طرفدار سرمایه‌گذاران» هستم؟ درست است که بیشتر توسط سرمایه‌گذاران منصوب شده‌ام؛ اما این بیشتر به‌دلیل سپری کردن بخش زیادی از دوران اولیه شغلی‌ام در یک شرکت حقوقی بزرگ است. افرادی که در آن روزها مرا می‌شناختند و به من اعتماد داشتند و بعدا مرا به‌عنوان داور منتخب طرف منصوب کردند، معمولا وکلای دیگر آمریکایی در شرکت‌های بزرگ بودند که مشتریان آنها معمولا شرکت‌های بزرگی بودند که در خارج سرمایه‌گذاری می‌کردند. اما من همچنین برای دولت‌ها کار کرده و توسط آنها منصوب شده‌ام. ما قبلا کار من برای اندونزی و کاستاریکا را دیده‌ایم و در فصل بعدی کار من برای اردن و بولیویا را بررسی خواهیم کرد. همچنین، خودم را اسیر طرفی که مرا منصوب کرده است، نمی‌دانم. بررسی رزومه‌ام نشان می‌دهد که من ۳۰درصد اوقات علیه طرفی که مرا منصوب کرده است، رای داده‌ام؛ رقمی که با آمار بالا درباره طرف‌های پیروز برابر است.
به عبارت دیگر، من نه طرفدار سرمایه‌گذاران هستم و نه طرفدار دولت‌ها. من طرفدار «سرمایه‌گذاری» هستم. سرمایه‌گذاران مسوول تنها زمانی سرمایه می‌گذارند که از حفاظت‌های مناسبی برخوردار باشند. دلیل وجود سیستم معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری و حل اختلافات به شیوه صلح‌آمیز همین است. البته گفتارهای ضد شرکتی (که برخی از آنها بجاست) در میان بخش‌هایی از رای‌دهندگان غربی محبوب است. اما محبوبیت به تنهایی نمی‌تواند درستی یک ادعا را تایید کند. ما نباید اجازه دهیم که مقصر دانستن شرکت‌ها به افراد شاخص این امکان را بدهد که بدون توجه به حقایق، هر چیزی بخواهند بگویند. مخالفت با کسب‌وکار استراتژی اقتصادی خوبی نیست، مخصوصا برای کشورهای کم‌درآمد که بیشترین آسیب را از کاهش سرمایه‌گذاری‌ها می‌بینند.
چالش‌های زندگی واقعی
این به این معنی نیست که سیستم فعلی بی‌عیب است. در واقع، وضعیت داوری بین‌المللی امروز چندین مشکل را نشان می‌دهد.
اولین مشکل، این است که سیستم بیش از حد مخفیانه است. در بیشتر قوانین داوری، تمام اسناد مربوطه از جمله ادعاها، جلسات، بیانیه‌های شاهدان و رای‌ها به‌طور پیش‌فرض محرمانه نگه داشته می‌شوند. مشکل اصلی این است که این امر به اعتبار داوری آسیب می‌زند و در را برای نظریه‌های توطئه مانند آنچه توسط سناتور وارن، بیل مویرز و دیگران مطرح شده است، باز می‌کند.
البته، گاهی اوقات نیاز است که برخی اطلاعات محرمانه باقی بمانند، مخصوصا اسرار تجاری باید محافظت شوند؛ مثلا نباید از کوکاکولا خواسته شود که فرمول نوشابه را در دادگاهی علنی فاش کند. این مسائل می‌توانند مانند دادگاه‌های داخلی با حذف برخی اطلاعات و بخش‌هایی از جلسات پشت درهای بسته مدیریت شوند.
در موارد دیگری هم ممکن است محرمانگی تا حدی توجیه‌پذیر باشد. به‌عنوان نمونه، در یکی از جلسات داوری پرونده ADC علیه مجارستان که در فصل قبلی به آن اشاره شده، یک شاهد از حزب فیدس که ویکتور اوربان رهبری آن را بر عهده دارد، خواستار دریافت نسخه‌ای از شهادت شفاهی یک شاهد مجار دیگر شد تا به گفته خودش «رضایت بگیرد»؛ زیرا شهادتش با گفته‌های خود او مغایرت داشت. این یک تهدید سیاسی صریح بود (که با توجه به رفتار زورگویانه فیدس، تعجب‌آور نیست). ما درخواست برای انتشار این نسخه را رد کردیم.
با در نظر گرفتن چنین قیودی، من بر این باورم که همه چیز باید عمومی شود و این نه فقط به این دلیل است که دوست دارم نظرات خودم که آنها را گنجینه‌های دانش و منطق می‌دانم، منتشر شوند! داوری‌های بین‌المللی شامل مسائل بزرگ و مبالغ زیادی پول هستند. مردم حق دارند بدانند چگونه تصمیمات مهمی مثل اینها اتخاذ می‌شوند. علاوه بر این، هر چه تعداد بیشتری از رای‌ها و نظرات به‌صورت عمومی منتشر شود، سوابق و رویه‌های قضایی بیشتری برای راهنمایی دیگر دادگاه‌ها در دسترس خواهد بود.
در این موضوع، به نظر می‌رسد که پیشرفت‌هایی به سمت شفافیت بیشتر حاصل شده است. یک مثال برجسته برای این شفافیت، پرونده من، Vattenfall در برابر آلمان است که داوری تحت پیمان چندجانبه انرژی بود و به بررسی تصمیم آلمان برای خروج سریع از انرژی هسته‌ای پس از فاجعه فوکوشیما پرداخت. وکلای آلمان پیشنهاد دادند که تمام اسناد و جلسات به صورت عمومی منتشر شود و طرف مقابل نیز با این پیشنهاد موافقت کرد. جلسات ما حتی به‌صورت زنده و آنلاین برای تماشای عموم پخش شدند. کسانی که از بی‌خوابی شدید رنج می‌برند، می‌توانند تمام جلسات را در وب‌سایت ICSID یا حتی در یوتیوب مشاهده کنند!
اینها پیشرفت‌های مثبتی هستند. ما باید بتوانیم نشان دهیم که چیزی را پنهان نمی‌کنیم و همیشه باید طبق گفته معروف لرد هوارت عمل کنیم: «...نه تنها باید عدالت اجرا شود، بلکه باید به وضوح و بدون شک دیده شود که عدالت اجرا می‌شود.»
مشکل دوم مرتبط است: داوری بین‌المللی به‌شدت به یک دکترین سابقه قضایی نیاز دارد.
گابریل کافمن-کولر، داور سوئیسی که من چندین بار افتخار همکاری با او را داشته‌ام، یک بند استاندارد را در تمام آرایی قرار می‌دهد که توسط دادگاه‌هایی که او ریاست آنها را بر عهده داشته، صادر شده است.
دادگاه تاکید می‌کند که تحت تاثیر تصمیمات پیشین قرار نمی‌گیرد. با این حال، اعتقاد دارد که باید به تصمیمات قبلی دادگاه‌های بین‌المللی توجه لازم را نشان دهد. دادگاه معتقد است که به جز در مواردی که دلایل قانع‌کننده‌ای برای مخالفت وجود داشته باشد، وظیفه دارد از راه‌حل‌هایی (رویه‌هایی) که در مجموعه‌ای از پرونده‌های متوالی استفاده شده است، پیروی کند.
دادگاه همچنین باور دارد که با توجه به جزئیات مربوط به یک پیمان خاص و شرایط خاص پرونده مورد بررسی، وظیفه دارد به توسعه هماهنگ حقوق سرمایه‌گذاری کمک کند و به این ترتیب به انتظارات مشروع جامعه، دولت‌ها و سرمایه‌گذاران برای اطمینان از حاکمیت قانون پاسخ دهد.
من به این دیدگاه بسیار تمایل دارم. هدف هر نظام حقوقی ارائه سطحی از قابل پیش‌بینی بودن و ثبات در حل اختلاف است. این امر در حقوق بین‌الملل که جایگزین آن بیش از حد، اغلب درگیری‌های مستقیم بین کشورها بوده، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. گاهی اوقات مغایرت‌های شدید بین آرای دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده نشان‌دهنده نیاز به سندی قوی‌تر به‌عنوان سابقه است.
همچنین چهار مورد مبتنی‌بر توافق‌نامه سرمایه‌گذاری دوجانبه آرژانتین-آلمان که هرکدام توانسته‌اند متن یکسان را به شیوه‌های مختلف تفسیر کنند، مثال بارزی در این زمینه است. این در حالی است که من در سه مورد از آنها و پروفسور بلو خانوارو در دو مورد منصوب شده بودیم.
افزایش شفافیت می‌تواند این مشکل را با فراهم آوردن دسترسی به تعداد بیشتری از آرا و نظرات حل کند. با این حال، باید با احتیاط عمل کرد. همان‌طور که رالف والدو امرسون۱ گفته است: «سازگاری احمقانه، خطای ذهن‌های کوچک است.» من به اندازه او پیش نخواهم رفت که در دو جمله بعد به خوانندگان مستقل خود پیشنهاد می‌کند امروز آنچه را که فکر می‌کنید با کلمات قاطع بگویید و فردا نیز آنچه را که فردا فکر می‌کنید، با کلمات قاطع تکرار کنید، حتی اگر با همه چیزی که امروز گفته‌اید مغایرت داشته باشد. اما نکته اینجاست: اگر با یک رویه قضایی نامناسب مواجه شوید، نباید خود را مجبور به پیروی از آن بدانید یا ناچار شوید برای تمایز دادن به پرونده‌ها به شکل‌های پیچیده‌ای متوسل شوید.
در حقیقت، استفاده از رویه‌های قضایی در داوری دشوار است، مگر اینکه ما دستگاه داوری را بیش از حد رسمی کنیم که به نظر من این کار مناسب نیست. اگر این رویه به قیمت از دست دادن حقوق و موقعیت مساوی سرمایه‌گذاران و کشورها در سیستم داوری تمام شود، یعنی آنها نتوانند به‌طور مساوی در تعیین داوران شرکت کنند، پس پیاده‌سازی چنین رویه‌ای به نفع نیست.
سومین نکته این است که سیستم داوری تاکنون بیشتر به نفع سرمایه‌گذاران طراحی شده است تا اینکه اجازه دهد دولت‌ها علیه آنها شکایت کنند. اما این مشکل نیز نسبت به گذشته کمتر شده است. به‌عنوان مثال، در پرونده پرنکو، شاهد بودیم که اکوادور دعوای متقابلی برای خسارات زیست‌محیطی برد. امکان شروع دعاوی توسط دولت‌ها به زبان مورد استفاده در معاهده یا قرارداد بستگی دارد. برای مثال، در پرونده‌های ICSID، دولت‌ها یا سازمان‌های دولتی می‌توانند داوری را علیه سرمایه‌گذاران خارجی آغاز کنند، مانند مورد TANESCO در برابر IPTL، که در آن من توسط شرکت تامین برق دولتی تانزانیا به‌عنوان داور منصوب شدم تا از یک سرمایه‌گذار مالزیایی در یک قرارداد خرید برق شکایت کنم. در نقاط دیگر، به‌ویژه در معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه جدیدتر، تلاش‌هایی برای اعطای حقوق بیشتر به دولت‌ها و نهادهای دولتی در حال انجام است.
در پرونده فارستی علیه آفریقای جنوبی که من توسط سرمایه‌گذار منصوب شدم، ما توانستیم گامی به سمت افزایش مشارکت در داوری‌های بین‌المللی برداریم. همان‌طور که در فصل بعد خواهیم دید، این دعوی مربوط به سیاست‌های توانمندسازی اقتصادی سیاهان در صنعت معدن آفریقای جنوبی بود. چهار سازمان غیردولتی فعال در زمینه حقوق بشر و محیط زیست درخواست کردند که به‌عنوان طرف‌هایی غیرمتنازع در دادگاه عمل کنند. ما به اتفاق آرا و با وجود مخالفت سرمایه‌گذاری که مرا منصوب کرده بود، به این سازمان‌ها اجازه دادیم به لوایح و اظهارات شاهدان دسترسی پیدا کنند و به هیات داوری مطالبی ارائه دهند. ما همچنین از این سازمان‌ها و طرف‌های دعوی دعوت کردیم که درباره عدالت و اثربخشی روشی که ما انتخاب کرده بودیم، نظر دهند تا بتوانیم این نظرات را در بخشی از رای نهایی لحاظ کنیم.
پرونده فارستی قبل از اینکه جلسات بررسی موضوعات اصلی آغاز شود، متوقف شد. بنابراین ما فرصتی برای آزمایش این رویه جدید پیدا نکردیم. با این حال، موفق شدیم این سابقه را به نفع شفافیت ثبت کنیم. تصمیم ما نشان‌دهنده روند گسترده‌تری بود که به علاقه‌مندان دعوی اجازه می‌دهد که در صورت ارائه اطلاعات مفید و غیر تکراری، در دادگاه شرکت کنند. این اطلاعات باید مکمل بحث‌هایی باشد که طرفین دعوی به‌طور معمول مطرح می‌کنند. (در پرونده فارستی، این بحث‌ها به تاثیرات مهم حقوق بشری و زیست محیطی برنامه‌های توانمندسازی اقتصادی سیاهان مرتبط بود.)
در نهایت، یکی از مشکلات برجسته در داوری بین‌المللی، محدودیت تنوع جغرافیایی داوران است. بیشتر داوران معروف که به‌طور مکرر منصوب می‌شوند، از اروپا یا آمریکای شمالی هستند. این موضوع نشان‌دهنده یک مشکل بزرگ‌تر در حوزه حقوق بین‌المللی است؛ کمبود وکلای ارشد از کشورهای در حال توسعه. این وضعیت در حال بهبود است، اما به آهستگی.
به‌عنوان مثال، در گذشته، دستیاران حقوقی من که وکلای جوان و بااستعدادی بودند، فقط از کشورهای توسعه‌یافته بودند. اما یکی از دستیاران اخیر و بسیار با استعداد من، پم چودن تشرینگ که در کانون وکلای انگلستان و ولز و همچنین نیویورک عضویت دارد، اهل بوتان در منطقه هیمالیا است و اکنون در شرکت حقوقی سیدلی و آستین کار می‌کند و ممکن است در آینده به‌عنوان داور فعالیت کند.
در این زمینه، افزایش تعداد داوران زن در چند دهه اخیر برای من بسیار خوشحال‌کننده است. وقتی من در داوری شروع به کار کردم، هیچ داور زنی وجود نداشت. امروزه، بسیاری از زنان در این حوزه فعالند و برخی از آنها جزو بهترین‌ها در این شغل هستند.
این افراد شامل بریژیت استرن و گابریل کافمن-کولر، جودیت گیل و وندی مایلز از بازرانی توونتی اسکس چمبرز که من نیز عضو آن هستم و همچنین لوسی رید، جولیت بلانچ، و ژان کالیکی می‌شوند.
افزایش شفافیت و تنوع، آینده داوری بین‌المللی را تشکیل می‌دهند و من از هر دو تحول استقبال می‌کنم.
۱- نویسنده اینجا با طنز و کنایه مقصود خود را مطرح می‌کند.
۲- فیلسوف و نظریه‌پرداز آمریکایی قرن نوزدهم
منبع: کتاب دردست انتشار، «قضاوت درباره ایران»
نوشته قاضی چارلز براور
ترجمه دکترحمید قنبری